Contrôle judiciaire du surendetté
è Le Président du TGI est le juge de l’exécution des décisions de la commission. Il n’intervient pas si les parties ont adopté un plan conventionnel de redressement.
è En revanche, si la conciliation a échoué, la commission de surendettement fait des recommandations qui sont transmises au juge qui vérifie leur bon fonctionnement et leur donne force exécutoires.
è Si l’une des parties (créancier ou débiteur) conteste les mesures recommandées, l’affaire est entièrement réexaminée par le juge qui rend alors une décision exécutoire.
Dossier surendettement: phase recommendation
è En cas d’échec de la conciliation et afin d’éviter un recours devant les tribunaux déjà trop encombrés, la loi de 1995, complétée par celle e 1998, renforce les pouvoirs de la commission.
è L’ouverture de cette phase se fait à la demande du débiteur.
è La commission, après l’audition des créanciers, prend sa décision, qui consiste à faire des recommandations pour apurer le passif (rééchelonnement des dettes sur plusieurs années, par exemple).
è Dans tous les cas, le débiteur doit conserver la part de ressources minimales nécessaire aux dépenses courantes (équivalent au RMI)
è En cas de situation trop difficile, la commission a la possibilité de proposer une suspension des dettes, appelée, moratoire de 2 années.
è A la fin du moratoire, soit :
la situation est meilleure et les mesures d’apurement du passif prennent effet,
le débiteur est encore insolvable et la commission recommande l’effacement des dettes partielles ou totales autres qu’alimentaires et fiscales
Si la situation du débiteur est irrémédiablement compromise, la procédure de rétablissement personnel est ouverte. Elle entraîne la liquidation totale des biens du débiteur et l’effacement corrélatif de toutes ses dettes.
Le système mis en place est proche de la faillite civile, équivalent pour les particuliers, de la liquidation judiciaire des entreprises. Cette technique permet de liquider les biens, d’effacer les dettes et de repartir à zéro.
Sortir du surendettement: phase de conciliation
Première phase : la tentative de conciliation amiable
è Le but est de concilier le débiteur et le créancier et de mettre au point un plan conventionnel de redressement. C’est un aménagement de la situation financière du débiteur.
è La négociation se passe devant la commission départementale de surendettement des ménages. La procédure est la suivante :
la commission dresse un état de l’endettement,
Elle essaie de concilier les intérêts des parties en proposant des remises de dette, des reports d’échéances, des échelonnements de dettes, des réductions des taux d’intérêt.
è A l’issue de cette phase :
les parties parviennent à un accord : un plan conventionnel de redressement est établi et il a force obligatoires à l’égard des parties
les parties ne parviennent pas à un accord la phase de conciliation prend fin
mais le débiteur peut demander l’ouverture de la 2e phase de la procédure : la phase de recommandation.
Surendettement définition
Selon la loi, il s’agit de : « l’impossibilité pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir »
La personne surendettée, pour bénéficier de la procédure, doit être :
Une personne physique (ménages, particuliers),
Non-commerçante. Les commerçants en difficulté sont soumis à des procédures particulières (règlement et liquidation judiciaire)
De bonne foi. : celle-ci est présumée. C’est au créancier de prouver la mauvaise foi du débiteur en démontrant, par exemple, que le débiteur savait au moment e son engagement qu’il ne pourrait pas rembourser ou que les surendettements proviennent de dépenses exagérées.
La bonne ou mauvaise foi du débiteur est appréciée par la commission départementale de surendettement, au vu des éléments fournis par les créanciers. Les juges ne retiennent pas la simple imprévoyance. On tient également compte de l’attitude de certains établissements de crédit qui poussent les ménages à la consommation et leur imputent une part de responsabilité.
Si la demande est recevable, le débiteur fait l’objet d’une inscription dans le fichier national des incidents de paiements géré par la Banque de France
Ce fichier doit être consulté et mis à jour par tous les établissements de crédit, qui doivent le consulter avant tout octroi de crédit.
Lorsque le débiteur est répertorié sur le fichier national, il lui sera impossible d’obtenir un nouveau crédit. Il peut régulariser sa situation et l’établissement financier en informera la Banque de France en fin de mois et les données du fichier seront alors effacées.
En cas d’inscription abusive ou de non-régularisation, le particulier devra apporter à la succursale de la Banque de France tous les documents prouvant le règlement de sa dette.
Lutte contre le surendettement
La lutte contre le surendettement a été instituée en 1990 par la loi NEIERTZ et a été perfectionnée en 1995 et 1998. Ce dispositif se distingue par son originalité dans la mesure où il instaure une coopération d’un type particulier entre l’autorité administrative (la commission de surendettement chargée essentiellement d’un rôle de conciliation) et le pouvoir judiciaire qui peut imposer une solution préparée par la commission
La loi du 1er août 2003 instaure une procédure de rétablissement personnel lorsque le débiteur est dans l’impossibilité de mettre en œuvre les mesures prévues pour traiter les situations de surendettement.
Un ménage peut avoir des dettes non professionnelles qu’il ne parvient plus à rembourser pour des raisons diverses (chômage, maladie, séparation…). Ce ménage doit avant tout éviter d’accumuler des retards de paiement coûteux qui aggravent le montant de sa dette, et faire jouer dans certains cas les assurances. Mais dans tous les cas, il va falloir équilibrer de budget en négociant les délais avec les créanciers, en recherchant des aides financières …Lorsque les revenus ne permettent plus de régler les dettes et aucune solution ne peut résoudre le surendettement, il faut s’adresser à la commission de surendettement du département.
Droits de l’emprunteur
Lors de la conclusion du contrat
a) Le droit de rétractation
| DÉLAI DE RÉTRACTATION | CRÉDIT A LA CONSOMMATION | CRÉDIT IMMOBILIER |
| è L’emprunteur qui a accepté l’offre de crédit dispose d’un délai de rétractation de 7 jours pendant lequel il peut revenir sur son consentement.
Il peut le faire à partir du bordereau de rétractation inclus dans l’offre de prêt par LR avec AR è Le contrat est alors anéanti rétroactivement sans motif ni indemnité. |
Pas de rétractation possible.
La réflexion de l’emprunteur doit se faire avant la signature du contrat. |
b) Les contrats de crédit affectés
Un contrat est dit affecté lorsqu’il est destiné à financer un bien ou un service déterminé. Le contrat de crédit est alors accessoire au contrat principal (contrat de vente).
| En matière de
crédit à la |
le contrat de crédit dépend du contrat principal de vente |
Si le contrat principal ne se réalise pas , le contrat de prêt ne se forme pas.
è la conclusion du contrat de vente est le point de départ des prélèvements bancaires, è l’absence de livraison (ou l’interruption) par le vendeur interrompt les obligations de l’emprunteur. |
|
| le contrat principal dépend du contrat de crédit |
Si le prêt n’est pas obtenu, le contrat principal (de vente) est annulé :
è le vendeur n’est pas tenu d’exécuter son obligation tant que l’emprunteur peut se rétracter è le contrat de vente est résolu de plein droit sans indemnité si l’emprunteur exerce son droit de rétractation. |
||
| En matière de crédit immobilier
le contrat de prêt est pratiquement toujours accessoire au contrat d’achat d’un bien immobilier |
Condition résolutoire du contrat de prêt si non-conclusion du contrat d’achat du bien immobilier (délai de 4 mois ou plus selon accord des parties
Contrat de vente où la promesse de vente est conclue sous condition suspensive de l’obtention d’un ou des prêts : |
||
2° – Lors de l’exécution du contrat
Deux cas sont prévus par la loi :
| le remboursement anticipé (droit reconnu depuis 1978) |
S’il s’agit d’un crédit à la consommation, il n’y aura aucune indemnité à verser.
S’il s’agit d’un prêt immobilier, des indemnités sont possibles mais elles sont plafonnées. |
| La défaillance de l’emprunteur : la loi protège les emprunteurs ne pouvant plus payer à la suite d’un licenciement, d’un problème de santé… | Le délai de grâce : l’emprunteur peut demander au juge d’Instance de suspendre les remboursements.
è Ces délais de grâce ne peuvent excéder 2 ans, è Le juge peut alors aménager le montant de la dette : En diminuant le taux d’intérêt sur les sommes restant dues. en limitant les sommes exigibles au : Ü remboursement du capital restant dû, majoré des intérêts, Ü une indemnité (montant maximal de 8 % du capital restant dû) Le prêteur ne peut exiger aucune indemnité, comme le remboursement des frais de recouvrement par exemple. |
Réglementation de la publicité concernant une offre de crédit
| PUBLICITÉ EN MATIÈRE DE CRÉDIT
Mentions obligatoires devant figurer sur toute offre |
CRÉDIT A LA CONSOMMATION | CRÉDIT IMMOBILIER |
| è identité du prêteur
è nature, objet, durée et modalités du crédit è durée du crédit è montant en € des échéances è nombre d’échéances è coût total de l’opération Si crédit gratuit : ð publicité hors des lieux de vente interdite ð mention obligatoire de la réduction de prix en cas de règlement au comptant |
En plus des mentions obligatoires pour les crédits à la consommation : è mention du délai de réflexion de 10 jours, è mention que la vente est subordonnée à l’obtention du prêt. |
2° – Réglementation concernant l’offre préalable de crédit
| OFFRE PRÉALABLE DE CRÉDIT cette offre doit toujours être remise avant la conclusion du contrat par le prêteur et le vendeur
|
CRÉDIT A LA CONSOMMATION | CRÉDIT IMMOBILIER |
| Les conditions de cette offre doivent être impérativement être maintenu au moins 15 jours. | Cette offre doit être adressée par voie postale à l’emprunteur et les conditions maintenues au moins 30 jours (minimum incompressible 10 jours) | |
| Mentions obligatoires :
è identité des parties et cautions éventuelles, è conditions de crédit montant, nature, durée, assurances, coût total, TEG (taux effectif global différent du taux d’intérêt car il comprend tous les frais liés à l’opération, frais de dossier, fiscaux, primes d’assurance-vie, de perte d’emploi…), modalités de remboursement. è opération pour laquelle le crédit est demandé, è reproduction des articles du Code de la consommation précisant les droits de l’emprunteur, è emplacement pour l’acceptation et le volet détachable pour exercer le droit de rétractation è date d’émission de l’offre è durée de l’offre è date d’expiration de l’offre Tout prêteur ne respectant pas la loi en la matière encourt une amende de 1500 €. Le contrat reste valable mais le prêteur ne peut pas encaisser les intérêts. |
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Protection de l’emprunteur
- A. La législation
Plusieurs lois se sont succédé et complétées et sont intégrées dans le code de la consommation.
è Loi du 10 janvier 1978 (loi Scrivener) relative à l’information et à la protection des consommateurs dans certaines opérations de crédit
è loi du 31 décembre 1989 (loi Neiertz) relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles,
è loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.
è Loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions.
B. Champ d’application de la loi
1° – Les personnes
l’emprunteur : la loi concerne uniquement les particuliers ou consommateurs.
Elle exclut les professionnels et les opérations de crédit à caractère professionnel
(ex. : crédit contracté par un entrepreneur individuel pour financer une machine industrielle)
le prêteur : Banques, établissement de crédit, vendeur accordant eux-mêmes le crédit.
2 ° – Les opérations de crédit
è La loi entend par opération de crédit toute opération par laquelle une personne (= prêteur) accorde un délai à une autre (= emprunteur) pour rembourser un prêt d’argent ou payer le prix d’un bien ou d’un service (crédit classique, crédit-bail, crédit-vendeur…).
è Les crédits relevant du droit consumériste concernent les opérations :
De crédit à la consommation consenti à des consommateurs (rappel : non destiné à financer une activité professionnelle) et présentant les caractéristiques suivantes :
donc la durée est supérieure à 3 mois,
prêt mobilier d’un montant inférieur ou égal à 21 342,86 €
Crédit gratuit ou à titre onéreux (paiement d’intérêt)
de crédit immobilier destiné à financer l’acquisition ou la réparation d’un immeuble à usage d’habitation). C’est un crédit à long terme.
- B. L’information de l’emprunteur
Pour permettre au consommateur ou à l’emprunteur de s’engager en connaissance de cause, la loi réglemente strictement :
la publicité du crédit
l’offre préalable de crédit
Surendettement et l’hypothèque rechargeable
L’intérêt de l’hypothèque rechargeable
L’une des innovations majeures de l’ordonnance du 23 mars 2006 a été l’introduction en droit français de l’hypothèque rechargeable qui s’inspire d’une pratique anglo saxonne.
En 2006 le législateur français était très impressionné par ces mécanismes qui seraient à l’origine de la bonne consommation de ménages au Royaume-Uni et aux USA c’est pour relancer la consommation, que ce mécanisme a été mise en place en droit français, l’hypothèque rechargeable se trouve consacrée à l’article 2422 du Code civil dont l’alinéa 1er donne la définition.
L’Hypothèque rechargeable est une hypothèque qui peut être ultérieurement attachée à la garantie de créance autre que celle mentionnée dans l’acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément.
L’ordonnance de 2006 en permettant que l’hypothèque garantisse d’autres créances que la créance d’origine déroge au caractère accessoire de l’hypothèque.
L’hypothèque rechargeable permet à un débiteur qui a déjà constitué une hypothèque de ne pas avoir à constituer une autre hypothèque pour garantir soit le même créancier pour une autre créance soit un autre créancier. Cet article institue l’hypothèque rechargeable qui, par son emplacement dans le Code, ne s’applique que pour les hypothèques conventionnelles. Doivent donc être exclues de cette possibilité de rechargement les hypothèques légales ou judiciaires.
Cette définition permet de la distinguer de l’hypothèque consentie pour sureté future que valide expressément le nouvel article 2247.
En effet les créances futures doivent lors de la constitution être déterminable leur cause et leur source devant être indiquées et le créancier potentiel connut. Au contraire dans l’hypothèque rechargeable les créances pouvant faire objet de la créance sont purement hypothétiques donc inconnues et l’identité du créancier potentiel est elle aussi ignorée.
L’hypothèque rechargeable respecte les conditions générales de l’hypothèque en terme de durée d’attribution judiciaire, mais aussi les conditions qui lui sont spécialement affectées (art. 2422 du Code civil).
Le débiteur peut renoncer à tout moment à la faculté de recharger l’hypothèque et de la résilier (art. 2423 CC), à condition de respecter un préavis de trois mois.
Cela ne s’appliquera que pour l’avenir, car l’hypothèque continuera de garantir les créances nées antérieurement à cette renonciation ou résiliation.
Le droit français des sûretés réelles conventionnelles était captif du principe de spécialité de l’hypothèque, appliqué à la créance garantie, et de son caractère accessoire. L’article 2422 du Code civil, introduit par l’ordonnance du 23 mars 2006, tempère ces principes en prévoyant que l’hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l’acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément. Le rechargement de l’hypothèque s’effectue au moyen d’une convention de rechargement. Le créancier bénéficiaire de la recharge entre dans le rang de l’hypothèque antérieurement inscrite, primant ainsi les hypothèques inscrites avant la convention de rechargement. Entre créanciers inscrits sous l’hypothèque rechargeable, car désormais, il y aura pluralité, le rang est déterminé par la date des publications respectives. Tel est le principe.
La question que l’on est en droit de se poser est de savoir quels sont les avantages et inconvénients de cette nouvelle hypothèque rechargeable ?
Ainsi nous verrons dans un premier temps les caractéristiques de cette hypothèque (I) puis nous aborderons dans un second temps les effets d’une telle création (II).
I) Le principe de l’hypothèque rechargeable
A) La constitution et mise en œuvre de l’hypothèque rechargeable
Une hypothèque classique peut être rechargée pour servir à garantir des créances aujourd’hui inconnues et qui naîtront ultérieurement à l’égard du créancier originaire ou d’un nouveau créancier.
Selon ’article 2422 al 1 du Code civil une hypothèque ne peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autre que celles mentionnées par l’acte constitutif pourvu que celle-ci le prévoie expressément.
.
Cette définition permet de la distinguer de l’hypothèque consentie pour sûreté de créances futures prévue par l’article 2427.
En effet, dans le cadre de l’article 2422 du Code civil les créances qui surviendront par la suite sont inconnues. L’hypothèque rechargeable garantit donc des créances non mentionnées dans l’acte constitutif.
L’intérêt de cette hypothèque est qu’elle peut être utilisée pour garantir initialement un emprunt et servir ensuite à garantir un crédit à la consommation.
Elle peut donc être utilisée pour toute créance hormis la garantie d’un crédit revolving.
En revanche, si elle garantit un crédit à la consommation ou un crédit immobilier ou un crédit à des fins professionnelles consenti à des professionnels-personne physique lorsque ces crédits doivent être garantis par une hypothèque rechargeable, un document intitulé « situation hypothécaire » doit être établi et remis à l’emprunteur en même temps que l’offre de crédit (art. L.313-14-1 du Code de la consommation).
L’hypothèque de l’article 2422 du Code civil est permise à tous : personne morale ou physique, professionnel ou particulier, consommateur.
Pour qu’une hypothèque conventionnelle soit rechargeable, il faut que l’acte constitutif « le prévoie expressément ». Sans aucune mention d’une future possibilité de réutilisation de l’hypothèque constituée, cela ne sera pas possible. Sans mention expresse et non implicite du caractère rechargeable de l’hypothèque, cette dernière sera ordinaire et ne pourra garantir que les créances déterminées dans l’acte constitutif.
L’hypothèque dont le caractère rechargeable devra être mentionné dans l’acte constitutif pourra dès lors servir à garantir les créances alors indéterminées qui naîtront d’une relation entre le constituant et son « créancier originaire ou un créancier nouveau ».
L’alinéa 2 de l’article 2422 CC énonce que « Le constituant peut alors l’offrir en garantie, dans la limite de la somme prévue dans l’acte constitutif et mentionné à l’article 2423, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier encore que le premier n’ait pas été payé ».
L’article 2423 du Code civil précise que « l’hypothèque est toujours consentie, pour le capital, à hauteur d’une somme déterminée que l’acte notarié mentionne à peine de nullité ».
Il s’avère que l’hypothèque ne garantira de nouvelles créances dans la limite du montant stipulé dans l’acte constitutif. Plus il y aura de créances garanties par l’hypothèque, rechargeable, la garantie sera moins importantes pour des créances postérieures à la créance initiale.
L’hypothèque rechargeable n’est pas l’accessoire de la créance garantie puisqu’elle survit à l’extinction de cette dernière. Le principe de l’accessoire des sûretés est donc remis en cause. En effet, l’hypothèque va survivre et va pouvoir être réutilisée dans le futur pour une autre créance ;
L’hypothèque et la créance n’étant pas indivisibles, il semble logique d’admettre que l’hypothèque garantissant la créance peut être d’un montant supérieur. C’est pourquoi, plus le montant de l’hypothèque sera élevé et plus celle-ci pourra garantir de créances.
Ce montant pourra atteindre la valeur de l’immeuble si son constituant le veut.
La différence de montant de l’hypothèque et de la créance confirme la remise en cause du principe de l’accessoire.
L’article 2422 alinéa 2 précise que la convention de recharge peut être passée avec le même créancier ou avec un créancier différent.
Cet alinéa permet au constituant de l’hypothèque de recouvrir de toute sa liberté de constituer un crédit auprès de son ancien banquier ou auprès d’un nouveau il n’est alors pas lié avec son ancien créancier.
Cette disposition est d’ordre public on ne peut donc y être dérogé donc toute clause contraire à l’alinéa 2 de l’article 2422 du Code civil, serait réputée non écrite.
L’article 2422 du Code civil énonce que le constituant peut offrir l’hypothèque en garantie « à un nouveau créancier encore que le premier n’ait pas été payé ».
Une convention de recharge pourra donc être conclue alors même que la créance initiale garantie par l’hypothèque n’aura pas été payée.
Le créancier initial aura alors un rang supérieur au second. Si le montant de la créance initiale et le même que celui de l’hypothèque, le second créancier ne pourra être payé si à l’échéance de la créance initiale le créancier initial n’a reçu aucun paiement.
Par contre, si à l’échéance de la créance initiale le créancier a reçu un paiement partiel, le deuxième créancier pourra être payé sur le montant restant. Pour une meilleure sécurité des créanciers contractants d’une convention de recharge, il vaut mieux que le montant de l’hypothèque soit supérieur au montant de la créance initiale.
Pour que le « créancier originaire ou le créancier nouveau » puisse se prévaloir de la garantie offerte par l’hypothèque consentie initialement, il doit conclure une convention de rechargement soumise à des règles de forme.
B) La convention de rechargement soumise à un formalisme particulier
La convention de rechargement est un acte notarié qui par conséquent doit faire l’objet de publicité. (c civ art 2422 al 3 et 4).
La convention de rechargement est une convention conclue entre le constituant de l’hypothèque et un créancier. Elle est conclue postérieurement à l’hypothèque conventionnelle.
Elle ne sera conclue que pour des créances autres que la créance initiale puisque c’est une convention qui a pour but de réutiliser l’hypothèque créée.
Cette hypothèque, nous l’avons vu précédemment pourra être réutilisée par le constituant alors même que la créance initiale n’aura pas été payée.
Le créancier cocontractant d’une convention de rechargement sera donc garanti par la somme restante de l’hypothèque ne servant pas pour la garantie de la créance initiale.
Peuvent être conclues autant de conventions de rechargement que le constituant voudra, et ce, même si le créancier qui est d’un rang très lointain par rapport au créancier initial ne pourrait actuellement pas se faire payer sur le montant de l’hypothèque.
En concluant une telle convention, le créancier prend alors un risque sur l’avenir, car il ne pourra se servir de l’hypothèque que si les créanciers qui le précèdent ont effectivement obtenu paiement de leurs créances ou que celles-ci laissent une marge de garantie au créancier en question.
La convention publiée à peine d’inopposabilité aux tiers « Elle est publiée, sous la forme prévue à l’article 2430, à peine d’inopposabilité aux tiers. Sa publication détermine, entre eux, le rang des créanciers inscrits sur l’hypothèque rechargeable ».
L’hypothèque rechargeable doit être publiée cette publicité doit se faire « sous la forme prévue à l’article 2430 » du Code civil, c’est-à-dire, « sous forme de mention en marge ». À défaut de cette publicité, la convention de recharge est inopposable aux tiers.
Le créancier ayant conclu une convention de recharge publiée postérieurement à la constitution d’une hypothèque ordinaire sur un même immeuble grevé d’une hypothèque rechargeable sera préféré au second.
Pour connaître le classement des créanciers dans le paiement du montant de l’hypothèque, il faudra regarder la date de publication de la convention de rechargement.
Le créancier initial, qui n’aura publié aucune convention de rechargement, primera tous les autres.
L’hypothèque rechargeable continue d’exister alors même qu’il n’y a plus de créances à garantir, son inscription permet seulement aux tiers de savoir qu’une hypothèque a bien été constituée, mais, les tiers ne peuvent tirer de cette inscription, la présence ou non de créances garanties par cette hypothèque.
C’est pourquoi la convention de rechargement doit obligatoirement être publiée.
Cela permettra d’avertir les tiers de l’existence de créances garanties par cette hypothèque.
II) Les apports de la convention hypothèque rechargeable
Cette hypothèque rechargeable entraine incontestablement des avantages (A), elle est également source de dangers nécessitant une protection du constituant (B)
A) Les avantages provenant de l’hypothèque rechargeable
L’hypothèque rechargeable présente des avantages aussi bien pour le constituant que pour les créanciers.
L’hypothèque rechargeable permet au débiteur qui a déjà consenti une hypothèque de ne pas avoir à en constituer une nouvelle pour garantir une nouvelle dette.
Le rechargement est moins complexe et surtout moins couteux que la constitution d’une hypothèque classique. Il est susceptible de stimuler le crédit hypothécaire.
L’avantage pour un tel créancier ultérieur est que la convention de rechargement dès lors qu’elle est publiée sous forme de mention en marge à la conservation des hypothèques prend rang à la date de l’inscription initiale.
Cette rétroactivité permet en principe au bénéficiaire du rechargement d’être préféré aux créanciers ayant procédé en vertu d’une nouvelle hypothèque constituée par le débiteur à une inscription entre la date de l’inscription initiale de l’hypothèque et celle de l’inscription de la convention de rechargement.
En revanche l’effet rétroactif de l’inscription de cette convention de rechargement de préjudicie pas au créancier hypothécaire initial puisque si ce dernier n’a pas encore été payé le créancier bénéficiaire du rechargement n’arrivera qu’au second rang.
Celui-ci peut donc se trouver dans une position précaire si la créance originaire est susceptible le moment venu d’absorber l’intégralité de la garantie hypothécaire.
Un dernier avantage celui de l’application dans le temps du nouveau régime de l’hypothèque rechargeable, au terme de l’art 59 de l’ordonnance du 23 mars 2006 « les dispositions de l’article 2422 du Code civil peuvent s’appliquer à la dernière hypothèque sans limites de date inscrite antérieurement à la date de publication de la présente ordonnance dès lors qu’un avenant prévoit que l’hypothèque peut être affectée à la garantie d’autres créances dans les conditions de l’article 2422 du Code civil
B) Les limites au principe nécessitant une protection du constituant
Afin de prévenir les risques de surendettement, l’ordonnance de 2006 a prévu un certain nombre de protections.
L’article 2422 du Code civil organise la protection du constituant d’une hypothèque rechargeable, en précisant que toute clause contraire est réputée non écrite.
Le rechargement ne constitue qu’une faculté, qui doit être expressément prévue dans l’acte constitutif d’hypothèque.
La convention de rechargement doit être passée devant notaire, afin que
le constituant bénéficie des conseils de l’officier public, qui engage sa responsabilité en cas de manquement à ce devoir de conseil.
Enfin la convention de rechargement doit être publiée sous forme de mention en
Marge de l’inscription initiale à peine d’inopposabilité aux tiers. Ce qui représente un moindre cout pour le débiteur.
Le constituant bénéficie de protections supplémentaires si l’hypothèque rechargeable garantit, soit un crédit à la consommation ou immobilier, soit un prêt consenti à un petit entrepreneur.
D’abord, en vue de limiter le risque de surendettement des ménages, l’hypothèque rechargeable ne peut garantir un crédit revolving ce qui permet une plus grande protection des consommateurs.
Ensuite, le nouvel article L314-14-1 du code de la consommation réglemente précisément la conclusion du contrat de crédit à la consommation ou immobilier garanti par une hypothèque rechargeable, afin de protéger le consentement de l’emprunteur.
Doit ainsi lui être remis un document intitulé “situation hypothécaire” qui doit comporter diverses mentions informatives obligatoires.
Le non-respect de ce formalisme pointilleux est sanctionné civilement, par la déchéance du droit aux intérêts du préteur, ainsi que pénalement, par une amende de 3750euros.